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Basta aparecer uma empresa contratada para prestar serviços médicos no âmbito de hospital público sob a gestão de Organização Social, para que se fale, em alguns círculos quase automaticamente, em “quarteirização irregular” das atividades assistenciais pactuadas. A expressão, carregada de suspeita, transmite uma sensação desconfortável de “atalho indevido”. Ou seja, identificada a contratação de terceiros pela Organização Social, presume-se a irregularidade, sem que se examine o que, de fato, ocorreu com o gerenciamento do equipamento de saúde.
Esse “atalho” é especialmente problemático porque referidas contratações são cada vez mais comuns na área médica, e por conta de uma realidade inescusável. Diante de um mercado em que a atuação de profissionais de saúde raramente se encaixa nos modelos tradicionais de organização do trabalho, é frequente que a Instituição parceira da Administração Pública recorra a empresas ou a médicos contratados como pessoa jurídica para compor escalas e assegurar o atendimento assistencial na quantidade e com a qualidade estabelecidas nas metas do Contrato de Gestão, ou além.
Por isso, a pergunta que deveria orientar a análise desses arranjos não é se há terceiros envolvidos na prestação do serviço médico, mas quem, de fato, responde pela condução do equipamento público. Há uma diferença essencial e significativa entre a Organização Social que deixa de gerir o hospital, tornando-se simples repassadora de recursos, e a Organização Social que apenas terceiriza parcelas da execução operacional, mantendo para si a gestão como um todo. Só a primeira hipótese é irregular, pois a atividade-fim contratada é a gestão, não os serviços médicos em si.
O julgamento da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) 1923 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) deveria ter solvido o debate sobre a “quarteirização” ao validar o modelo de Organizações Sociais na saúde e delimitar suas fronteiras. Contudo, a decisão não cessou as controvérsias jurídicas, e ainda hoje o modelo enfrenta fortes questionamentos ideológicos e operacionais. Essa resistência persiste mesmo quando demonstradas a manutenção da gestão, a lisura das subcontratações e a ausência de fraude a direitos trabalhistas, mantendo o setor sob constante insegurança jurídica.
Novamente, o STF teve protagonismo. E o nosso Tribunal de Contas estadual evoluiu a matéria, buscando inspiração diretamente na sua fonte.
Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324/DF e no Recurso Extraordinário (RE) nº 958.252/MG (Tema de Repercussão Geral nº 725), o STF assentou que é lícita qualquer forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, e que a fraude não se presume pela mera habitualidade ou continuidade do serviço prestado. É entendimento geral, que não trata especificamente da atuação de Organizações Sociais, mas que fixa a premissa central de regularidade dos arranjos.
Ao examinar contratos de gestão estruturados mediante a subcontratação de terceiros para a execução de diversas atividades, incluindo os serviços médicos, a Corte de Contas Paulista se apoiou na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre terceirização e pejotização.
Transpondo essa lógica para o desenho legal do modelo de gestão por Organizações Sociais, o raciocínio se reforça. Concebido como alternativa à rigidez típica da Administração direta, o modelo substitui o controle de procedimentos pela avaliação de resultados, e a relação entre poder público e a entidade contratada é de parceria e fomento, não de simples prestação de serviços.
Aplicado especificamente à contratação de serviços médicos, isso significa que a Organização Social continua gerindo enquanto responde pelo funcionamento do hospital, pela rede de atendimento, pelas metas assistenciais e pela interlocução com o Poder Público, ainda que parte da equipe que preste os serviços médicos seja formada por terceiros a ela não vinculados por associação ou regime de contratação via CLT.
É esse conjunto, e não a mera presença de terceiros, que separa gestão de abdicação. Por isso, o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo (TCE-SP) vem reconhecendo a licitude da contratação de empresas ou médicos prestadores de serviços para compor equipes assistenciais, tratando-se de estratégia legítima para viabilizar e qualificar o serviço, não de operação de “quarteirização irregular” que por vezes é atribuída.
Ademais, o próprio TCE-SP igualmente entendeu que a estrutura societária dessas empresas diz respeito à sua própria governança, não sendo motivo suficiente, isoladamente, para caracterizar fraude capaz de invalidar os ajustes firmados com o Poder Público. É preciso prova concreta de que a Organização Social deixou de gerir.
O problema nunca esteve na contratação de terceiros pela Organização Social para prestar serviços médicos, mas em deixar de organizar esses serviços, de estabelecer sua sinergia com todas as demais ações e serviços da unidade de saúde, e de responsabilizar-se pelo “conjunto da obra”. Quando a Instituição mantém estas atividades, significa que a gestão por ela assumida prossegue regularmente.
É como em uma orquestra que recorre a músicos convidados para um concerto específico. Ninguém questiona a legitimidade dessa contratação, contanto que o regente continue no palco, guiando a execução e respondendo pelo espetáculo até o fim. O que se consideraria uma orquestra sem regência não seria a presença de músicos emprestados, mas a ausência do maestro, quem, de fato, comandando a apresentação, conduz os músicos, o ritmo e a emoção.
Erico Muller Rodrigues Varela e Valéria Hadlich Camargo Sampaio
