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Os investimentos no setor público foram abruptamente interrompidos por conta da crise econômica enfrentada pelo Brasil, nos últimos anos, fazendo com que diversas empresas atuantes nesse segmento sofressem as óbvias e nocivas consequências.
Taxa de Investimentos s/ PIB
(Em %, FBCF)
Fonte: IBGE. Elaboração da TCP Partners. p=previsão da TCP Partners.
O ano passado e o início de 2020 trouxeram um cenário de certa esperança da retomada no setor. Em 2019, a taxa de investimentos sobre o PIB atingiu 15,4%, segundo ano consecutivo de crescimento. Contudo, o impacto da pandemia da covid-19 deverá baixar esse índice para 14,0% em 2020, conforme previsão da TCP Partners.
A retomada será lenta e dolorosa, pressionando ainda mais para baixo os investimentos em obras, serviços e bens públicos. Isso deve agravar a situação de empresas desse setor e levar muitas à recuperação judicial. Para 2021 a taxa de investimentos da economia será de 14,3%, expansão praticamente nula de 0,3pp.
O atual cenário exige dos empresários a adoção de imediatas medidas preventivas e saneadoras e a reestruturação de suas atividades e negócios com o objetivo de atravessar a presente crise.
O desafio se destaca na acomodação entre as disposições da Lei 11.101/2005 — cuja essência é tornar viável a superação da crise financeira com a manutenção de empregos, preservação da empresa e de sua função social — e o regime jurídico ao qual estão sujeitas as empresas que contratam com o Poder Público.
A mais aparente tensão entre a Lei 11.101/2005 e a Lei 8.666/1993 diz respeito à disposição desta última que “veda” a participação em licitações de empresas em regime de “concordata” — já que, para fins de habilitação, exige dos proponentes a apresentação de “certidão negativa de falência ou concordata” (art. 31, II). Esta disposição costuma vir reproduzida nos Editais, com alusão ao regime de Recuperação Judicial ou Extrajudicial, institutos jurídicos distintos da antiga “concordata”.
Acontece, contudo, que o objetivo finalístico da norma consagrada na Lei de Licitações não é simplesmente afastar da participação no mercado público as empresas que apresentem “certidão positiva de falência e concordata”.
A aferição de qualificação econômico-financeira em sede de licitação tem como objetivo assegurar que o proponente demonstre condições de cumprimento das obrigações que assumirá perante a Administração.
Neste cenário, é perfeitamente possível conjugar o estímulo à economia e à preservação das empresas que atravessam dificuldades financeiras (Lei nº 11.101/2005) com a observância de aptidão dessas mesmas empresas (qualificação econômico-financeira) para regular execução e entrega do objeto de futuro contrato com a Administração Pública (Lei 8.666/93).
A corrente majoritária nos tribunais país afora já reconhece esta circunstância, merecendo destaque a decisão do Superior Tribunal de Justiça, para o qual “A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis nº 8.666/1993 e nº 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.” (Agravo em Recurso Especial nº 309.867 – ES, Relator Ministro Gurgel de Faria. Superior Tribunal de Justiça).
Assim, a exigência de “certidão negativa de falência e concordata/recuperação judicial” deve ceder, uma vez demonstrado pelo licitante que sua situação financeira é suficiente para honrar o compromisso a ser assumido com o Estado.
Empresas em recuperação judicial com um plano de recuperação exequível focado na reorganização de seu passivo e obrigações podem encontrar condições necessárias para participar de licitações públicas. O que certamente as auxiliará na superação da atual crise financeira.
