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No período de 18 a 30 de janeiro de 2021, verificamos que o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) iniciou seus trabalhos a todo vapor, com a publicação de 31 acórdãos julgados pela Câmara Superior, merecendo destaque a decisão proferida no Auto de Infração nº 4.084.812-7, que abordou um tema com jurisprudência ainda não pacificada no Tribunal.
A matéria tratada é relativa à aplicação da alíquota correta em operações interestaduais quando a empresa destinatária da mercadoria possuir atividade mista, notadamente as concessionárias de saneamento básico.
Até o advento da Emenda Constitucional 87/2015, a nossa Constituição previa que caberia ao contribuinte remetente a aplicação e o destaque do imposto na saída da mercadoria pela alíquota interestadual, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto, e pela alíquota interna (cheia), no caso de o destinatário não ser contribuinte dele, ou seja, consumidor final daquela mercadoria.
Assim, abriam-se grandes discussões com relação à remessa de mercadorias a empresas que possuem atividade mista, como é o caso em análise, onde se trata de empresas de tratamento de água.
Temos no Tribunal decisões com entendimentos variados sobre o tema.
Grande parte das discussões nas instâncias ordinárias repousa primordialmente no fato de uma empresa prestadora de serviços estar sujeita à inscrição estadual (cadastro de contribuintes do ICMS no Estado) e se este fato, por si só, exterioriza a condição de contribuinte do imposto, ou se caberia a comprovação da condição de contribuinte das empresas destinatárias.
Importante notarmos que tal discussão não é exclusiva às empresas de tratamento de água e esgoto, mas também a diversas outras empresas prestadoras de serviço e que também têm o comércio e indústria como atividades, como é o caso das empresas de construção civil, mineradoras, dentre outras tantas.
Em relação, especificamente, às empresas de construção civil e às de tratamento de água, vale destaque que os próprios Tribunais Superiores já definiram que tais empresas não se submetem à incidência do ICMS em suas atividades principais, pois não são consideradas contribuintes do imposto.
Editada em 2010, a Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça – STJ dispõe que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.
O entendimento subjacente à súmula é o de que as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, mesmo que sejam obrigadas a obter inscrição estadual, e mesmo que sejam contribuintes deste imposto em hipóteses pontuais (quando simplesmente revendem a mercadoria adquirida ou quando fabricam o insumo a ser empregado na obra de construção civil).
Da mesma forma, no que concerne às empresas cuja atividade principal é o tratamento de água, foi firmado entendimento no julgamento do RE nº 607.056, realizado pelo STF em rito de repercussão geral, que definiu:
“Tema 326: O ICMS não incide sobre o fornecimento de água tratada por concessionária de serviço público, dado que esse serviço não caracteriza uma operação de circulação de mercadoria.”
Com base nos entendimentos acima, emanados do judiciário, o Fisco Paulistano entende, de plano, que tais empresas, em quaisquer situações, não são contribuintes do imposto e, consequentemente, exige o recolhimento nas saídas interestaduais pela alíquota interna, lavrando autos de infração para a cobrança da diferença pela suposta incorreção.
Em pesquisa sobre o tema, verificamos que a Câmara Superior, anteriormente, já havia se debruçado sobre a questão, entendendo que, não bastaria a mera inscrição no cadastro de contribuintes para que uma empresa prestadora de serviços – no caso uma construtora – seja considerada contribuinte do imposto; caberia ao contribuinte comprovar a habitualidade na prática de operações de circulação de mercadorias (AIIM nº 3.080.134-5).
Em outra ocasião, a Câmara Superior acabou não conhecendo do Recurso Fazendário e mantendo a decisão que cancelou a exigência fiscal na remessa de mercadorias para empresa de fornecimento de água e de saneamento estabelecida em outras Unidades da Federação, entendendo que, no caso, havia sido comprovado que a destinatária era contribuinte do ICMS e tinha inscrição Estadual para o recolhimento do imposto nas operações de fornecimento de água em caminhões pipa (AIIM 4.041.501-6).
Fazemos destaque necessário para uma decisão da Câmara Superior que adentrou ao mérito da questão (AIIM 4.019.901-0); na oportunidade, o Juiz Relator entendeu que a mera inscrição estadual não poderia dar ao destinatário da mercadoria a condição de contribuinte do imposto e ao remetente a possibilidade de aplicação da alíquota interestadual, definindo que a apuração da condição do destinatário deve ser feita caso a caso, para fins de definição da alíquota aplicável, verificando-se especialmente se o adquirente pratica ou não atividades sujeitas ao ICMS.
Abriu-se divergência com o voto vista do Juiz Edison Aurélio Corazza, que restou vencedor, definindo da mesma forma que a decisão ora em pauta, no sentido de que a empresa destinatária que exerce atividade mista de prestação de serviços e circulação de mercadorias é contribuinte do ICMS, independentemente de quaisquer outras provas.
Conforme adiantado linhas acima, a decisão aqui sob análise (AIIM 4.084.812-7) trata de operações interestaduais, onde as destinatárias são concessionárias de saneamento básico. Na decisão, seguida à unanimidade, restou assentado que: “Considerando a tese jurídica específica acolhida por esta Câmara Superior, quanto à condição das concessionárias de serviço público (CEDAE e outras companhias de água e saneamento) serem inscritas no cadastro do ICMS e serem contribuintes do ICMS, com razão a autuada. Portanto, sendo tais empresas destinatárias das operações interestaduais, e sendo contribuintes de ICMS, correta é a aplicação da alíquota interestadual. (…) Desse modo, acolho o entendimento da tese jurídica consagrado no paradigmal de que as companhias de saneamento básico possuem atividades mista e ainda continuam a ser contribuintes do ICMS.”
Em pesquisa realizada nas Câmaras Julgadoras do TIT, verificamos que as decisões muitas vezes adentram sim ao questionamento das provas, diferentemente do quanto definido pela Câmara Superior, determinando ao contribuinte autuado que comprove a atividade principal da empresa destinatária e a realização de operações de circulação de mercadorias com habitualidade, não obstante serem empresas que possuem atividade mista.
Neste sentido, encontramos as seguintes decisões nos AIIMs: 4.079.499-4; 4.084.812-7; 4.018.750-0; 4.078.240-2; e 4.113.209-9.
Nos julgamentos acima, como visto, as Câmaras julgadoras, em dissonância ao entendimento da Câmara Superior, adentraram à questão probatória sobre a condição de (não) contribuinte das destinatárias das mercadorias nas operações interestaduais que possuem atividade mista.
Diante da análise aqui realizada, pudemos verificar que a Câmara Superior tem caminhado para pacificar a matéria em prol dos contribuintes, entendendo que nos casos em que a empresa destinatária possuir inscrição estadual e atividade mista de prestação de serviços e circulação de mercadorias, independentemente de provas de instrução do AIIM pelo Fisco ou pelo contribuinte, tal fato bastará para a aplicação da alíquota interestadual pelo remetente paulista.
Com a pacificação deste entendimento, restará às Câmaras Julgadoras um julgamento mais célere da questão, não necessitando se debruçar em questões probatórias sobre as notas fiscais, a aplicação das mercadorias e seu respectivo destino final nas operações autuadas.
Autoria:
Sulamita Szpiczkowski Alayon
Michele Markus
Coordenação Geral:
Eurico Marcos Diniz de Santi
Eduardo Perez Salusse
Lina Santin
Dolina Sol Pedroso de Toledo
Kalinka Bravo
