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No dia 16 deste mês de março ocorreu audiência de conciliação, no Supremo Tribunal Federal, entre a Prefeitura do Rio de Janeiro, a Concessionária LAMSA Linha Amarela S.A. e a Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias – ABCR, sobre o processo de encampação (encerramento da concessão por conveniência e oportunidade da Administração Pública, durante o prazo de vigência do contrato, sem que o concessionário tenha dado causa à extinção) do Contrato de Concessão da Avenida Governador Carlos Lacerda, também conhecida como Linha Amarela.
As partes não chegaram a compor um acordo. O impasse durante a audiência formou-se, além da questão relativa à segurança jurídica, sobre o valor das tarifas de pedágio apresentado pela LAMSA e as diferenças nos cálculos contestadas pela Procuradoria-Geral do Município.
A audiência de conciliação foi designada pelo Ministro Presidente Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal no início do mês de março deste ano, quando acolheu o pedido da ABCR para suspender decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
O STJ havia suspendido as liminares concedidas pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que impediram a encampação do contrato da Linha Amarela pela Prefeitura do Rio de Janeiro.
O Contrato de Concessão, que trata da administração pela LAMSA da Linha Amarela, via expressa que liga a zona norte do Rio de Janeiro à Barra da Tijuca, foi firmado em 1994 e em 2010 foi prorrogado por mais 15 anos, com a inclusão de robusto plano de investimentos a ser executado pela concessionária.
Em longa batalha, que se arrasta desde 2018, a Prefeitura do Rio de Janeiro suspendeu a cobrança de pedágio e, na sequência, determinou a encampação do contrato amparada pela Lei Municipal nº 213/19, alegando que o preço do pedágio é demasiadamente alto e que os reajustes (conforme as regras contratuais) causam prejuízos ao município e à população.
A lei municipal, contudo, em flagrante afronta ao §4º do artigo 35 da Lei Federal nº 8.987/95 (Lei de Concessões), permite que a Prefeitura do Rio rescinda unilateralmente o contrato sem a indenização prévia à concessionária.
Não é novidade que a encampação é um instrumento previsto em lei, porém a forma com que foi executada – sem indenização prévia –, encontra-se desamparada legalmente. Além do desrespeito à Lei de Concessões, há flagrante ausência de aderência aos artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB.
A LINDB veda decisões de autoridades públicas com bases em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.
No caso da LAMSA, chamam à atenção: a ausência de segurança jurídica, a desobediência às regras contratuais e legais cometidas pela administração pública e algumas decisões judiciais, que trazem como consequência lógica a ruptura da exequibilidade do plano de negócios da Concessão – equilíbrio econômico-financeiro entre a receita da concessionária, os investimentos por ela executados ao longo da execução do contrato e a frustação de lucro.
Na encampação, exatamente porque o concessionário não deu causa à extinção do contrato, que é encerrado prematuramente pela Administração, é legalmente imposta a prévia indenização da contratada. O encerramento antecipado causa inegáveis prejuízos ao concessionário, representado pela quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, já que a amortização do capital investido e os lucros previstos estão diluídos pelo tempo de sua vigência. A extinção prematura retira a capacidade do concessionário de reaver o capital não amortizado e auferir o lucro ajustado, impondo-se a prévia indenização.
A garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, assegurada pela Constituição Federal (art. 37, XXI), é regra fundamental nas concessões. Afinal, o Poder Público transfere a prestação de um serviço público ao ente privado, que emprega recursos e esforços visando a obtenção de lucro, justa expectativa que deve ser assegurada, inclusive no próprio interesse público.
Os efeitos diretos – desse imbróglio de insegurança jurídica e desrespeito às regras contratuais e legais – são potenciais investidores desinteressados em participar de investimentos dessa natureza não apenas na cidade do Rio de Janeiro, mas em todo país e, também, em concessões de outros segmentos: saneamento, gás, aeroportos, energia elétrica etc.
Os players de licitações com esse cenário de incertezas, com dúvidas sobre o cumprimento de seus contratos e à legislação vigente, tendem a elevar, evidentemente, seus preços diante de mais esse desnecessário risco político, além daqueles riscos ordinários e de variáveis intrínsecas às concessões rodoviárias.
É evidente que o vício de origem – encampação sem indenização prévia – não pode se perpetuar. Atos administrativos motivados exclusivamente por interesses políticos, contrários à legislação e às regras contratuais devem ser afastados dos contratos de concessão.
Portanto, o caso LAMSA é sem dúvida de grande relevância para as atuais e futuras concessões, as quais têm a capacidade de, em conjunto com outros pilares da economia, protagonizar a retomada econômica do nosso país.
No caso da LAMSA, a essa altura da batalha, se espera de duas uma: que haja um acordo entre as partes na audiência de conciliação designada para o próximo dia 30 de março – com amplo respeito às regras contratuais e legislação correlata – ou que a eventual decisão judicial a transitar em julgado reestabeleça a segurança jurídica exigida pela legislação e pelos atuais modelos contratuais e regulatórios adotados no Brasil.
Em suma, para se evitar a judicialização, concessões dessa envergadura devem buscar, de forma técnica, leal e de boa-fé, pelas agências reguladoras, poder concedente e concessionárias, com base em regras contratuais e legais a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, assim como manter a continuidade e a qualidade dos serviços concedidos em prol do interesse público.
