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Muito se tem falado sobre a necessária recomposição do equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão e PPPs em favor das concessionárias, com principal destaque às concessões rodoviárias e aeroportuárias, em virtude do impacto causado pela covid-19.
Grande parte aborda o tema com singular precisão jurídica. Outros tratam a matéria com certa utopia, com a expectativa de reunir em uma mesa de mediação os órgãos de controle, Tribunais de Contas e Ministério Público, agências reguladoras, concessionárias e o Poder Judiciário. O objetivo seria trazer segurança jurídica e proteção aos gestores públicos acerca dos ajustes contratuais necessários à manutenção da saúde financeira das concessionárias.
E há ainda outros com teses que relativizam a aplicação do instituto da Teoria da Imprevisão, tentando repassar ao particular grande parte das obrigações do Poder Público.
Sem delongas com relação ao dever do Estado evidenciado na Constituição Federal e em dispositivos infraconstitucionais sobre a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro desses contratos, chama a atenção em muitos dos artigos, palestras, lives e webinars a ausência de destaque para a (i) urgência obrigatória de soluções que o Poder Concedente e as agências reguladoras devam dar ao tema e para (ii) a importância da indispensável e inadiável elaboração de laudos técnicos – o único meio de apontar o real impacto sofrido e chancelar a certeza jurídica muito bem posta por alguns.
Sobre o primeiro ponto, vale dizer que o atraso no enfrentamento do tema poderá ser caracterizado como desídia do administrador público, o que acaba agravando ainda mais o desequilíbrio do contrato e pode atrair a responsabilização do gestor (por omissão). Tal cenário ocorre porque, com o retardo da recomposição, dia após dia, o prejuízo a ser ressarcido pelo Estado aumenta exponencialmente.
Isso sem falar na onerosidade excessiva suportada pelo parceiro privado que, no limite, poderá suspender a execução de suas obrigações contratuais, colocando em risco o usuário ao deixar, por exemplo, de reparar sinalizações, manter a vegetação local, a iluminação pública etc.
No que tange ao segundo ponto, é indispensável a elaboração de laudo técnico por instituições e/ou profissionais acreditados e renomados com a capacidade de abordar em profundidade os impactos sofridos pelas concessionárias, assim como eventuais benesses desse cenário de queda na atividade – como, por exemplo, a diminuição dos desgastes nas pistas de rolamento, a redução de acidentes que diminuem a demanda por viaturas de resgates e guinchos, no caso das concessões de rodovias.
Portanto, é imprescindível a necessidade de o Estado – em conjunto com o parceiro privado e diante da elaboração de um laudo técnico sério e robusto (já na esfera administrativa) – apresentar soluções imediatas que possam oxigenar o fluxo de caixa dos parceiros privados, mesmo que parcialmente, diante de eventuais pontos controversos a serem solucionados com a mesma urgência oportunamente e da própria continuidade do evento causador de desequilíbrio, no caso a pandemia.
A elaboração de laudo técnico é fundamental para que se possa enxergar as melhores soluções em cada caso – que, evidentemente, variam de um contrato para outro – e em cada fase do investimento: implantação de obra ou contratos próximos ao fim.
Diante desse cenário, é essencial que sejam documentados todos os eventos e atividades extraordinários suportados pelas concessionárias que, diante das nuances contratuais e aderências aos corretos dispositivos legais, devem trabalhar em paralelo com o indispensável assessoramento jurídico. Isso conduzirá à elaboração de um laudo técnico bem estruturado, fator determinante para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão e PPPs e para o sucesso do tema na esfera administrativa.
