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Os institutos jurídicos das Organizações Sociais (OSs) e do contrato de gestão foram estabelecidos pela Lei Federal nº 9.637, de 1998. Essa legislação, porém, se mostra ampla e flexível, delegando a definição do regime jurídico dos contratos de gestão, em grande parte, às cláusulas contratuais pactuadas entre as partes. À época, essa abordagem pode ter sido útil para permitir diferentes modelos de contratação, adaptáveis a cada situação específica.
No entanto, os contratos resultantes também tendem a ser excessivamente genéricos, o que dificulta a clara definição de direitos e obrigações das partes, gerando um ambiente propenso a conflitos e disputas.
O principal desafio, contudo, reside no fato de que uma legislação tão vaga e aberta expande o poder de atuação dos órgãos de controle da Administração Pública, em particular os Tribunais de Contas e o Ministério Público. Tais agentes, por vezes, intervêm no regime jurídico dos contratos de gestão, impondo soluções próprias e pontuais que não encontram respaldo na lei. Frequentemente, essas decisões contradizem os próprios propósitos dos contratos de gestão.
O conceito central do contrato de gestão é transferir às Organizações Sociais (OSs), entes da iniciativa privada, a administração de serviços de saúde. O objetivo é que essa gestão seja conduzida com a modernidade e eficiência características do setor privado.
Os órgãos de controle, entretanto, frequentemente tratam as Organizações Sociais como entidades estatais, submetendo-as ao mesmo regime jurídico público, como se fossem parte do próprio Estado ou devessem agir como tal. É paradoxal transferir a gestão de serviços de saúde às OSs, buscando a eficiência, agilidade e modernização do setor privado, e ao mesmo tempo exigir que elas operem como entidades estatais. Isso inclui imposições como a contratação via Lei Geral de Licitações da Administração Pública; a limitação das remunerações de servidores públicos; a exigência de concurso público para contratação de dirigentes e funcionários. Essa abordagem acaba por desvirtuar completamente o propósito do contrato de gestão.
Por outro lado, é igualmente crucial aprimorar os mecanismos de proteção dos interesses públicos na relação contratual. Destaco três pontos essenciais:
Processo de qualificação de uma entidade sem fins lucrativos como Organização Social: É fundamental exigir dessas entidades a rigorosa observância de boas práticas de governança corporativa, como a realização de auditorias, a adoção de programas de compliance, a implementação de canais de denúncia e a fiscalização de seus próprios atos, entre outras medidas similares.
Aperfeiçoamento do processo seletivo para celebração do contrato de gestão: Visto que a Organização Social assumirá a gestão de serviços públicos com a responsabilidade de alcançar metas e resultados que, a princípio, cujo sucesso é difícil de antecipar, é imprescindível definir critérios rigorosos para avaliar, atestar a viabilidade e assegurar a solidez das propostas apresentadas.
Fiscalização permanente e contínua: É vital que a Administração Pública garanta o monitoramento constante do contrato de gestão, utilizando ferramentas que permitam a correção eficiente de rumos em caso de irregularidades ou desvios.
A Administração Pública não deve se tornar refém da Organização Social contratada. Frequentemente, dada a dificuldade de reaver a gestão do serviço em questão, ela se vê presa a uma relação jurídica desvirtuada e ineficaz. É imperativo reverter essa situação.
Após anos de experiências, com seus sucessos e desafios, chegou o momento de debater e revisar as normas que regem o regime jurídico dos contratos de gestão na área da saúde. Essa revisão deve buscar um equilíbrio entre a garantia de eficiência na atuação das Organizações Sociais e a devida proteção dos interesses públicos. Somente esse equilíbrio permitirá o alcance dos objetivos propostos pelos contratos de gestão. Tais soluções devem ser formuladas pelo Poder Legislativo, com a participação ativa dos envolvidos – Administração Pública e Organizações Sociais – e da sociedade.
Benedicto Porto Neto
