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O site do Porto Advogados reproduz, abaixo, texto do serviço Broadcast (fechado a assinantes) com entrevista da advogada tributarista e juíza do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo, Sulamita Szpiczkowski. Ela comenta decisão do STF a respeito da incidência do ICMS sobre a compra de energia elétrica.
STF DEFINE QUE ICMS DEVE INCIDIR SOBRE DEMANDA CONSUMIDA PELOS CONSUMIDORES, E NÃO CONTRATADA
Por Wellington Bahnemann
São Paulo, 04/05/2020 – O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu o pleito de consumidores de energia de que o ICMS deve incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente usada e não sobre aquela contratada junto às distribuidoras. A posição da instância máxima da justiça brasileira referenda o entendimento já estabelecido anteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, na avaliação de juristas, abre espaço para que a “tarifa-fio” seja retirada da base de cálculo do imposto.
O assunto tramitava no STF desde 2008, e tinha como relator o ministro Luiz Edson Fachin. O Supremo analisava recurso ingressado pelos governos estaduais após uma série de decisões favoráveis aos consumidores no STJ – no final de 2009, os ministros do STJ publicaram a súmula 391, que definiu como base de cálculo do ICMS a demanda usada e não a contratada, o que, na maioria dos casos, diminui a arrecadação do imposto pelos fiscos estaduais.
O recurso analisado pelo STF discutia se era constitucional ou não a inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS. No último dia 28 de abril, o STF entendeu que o imposto deveria incidir apenas sobre a demanda usada. “O ICMS é um imposto sobre a circulação de mercadorias, e a energia elétrica é considerada uma mercadoria. Quando ocorre a sua incidência? Quando houver a circulação da energia, quando for utilizada”, explicou a advogada tributária do Porto Advogados e juíza do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo, Sulamita Szpiczkowski.
Pelas regras do setor elétrico, consumidores conectados na rede de alta tensão das distribuidoras firmam com as concessionárias um contrato de demanda, que tem por objetivo permitir que as empresas possam dimensionar adequadamente a capacidade da rede elétrica para o atendimento da carga dos seus clientes. Acontece que esses contratos estabelecem que os consumidores paguem pela demanda contratada, mesmo que não for totalmente utilizada. É aí que entra a discussão sobre a base de cálculo do ICMS.
Apesar da decisão favorável aos consumidores, a sua implementação depende de uma comunicação dos governos estaduais às distribuidoras de energia solicitando a mudança dos cálculos. Para as elétricas, a decisão do STF tem impacto nulo, na medida em que as empresas apenas arrecadam os impostos nos Estados. “Se essa decisão não for adotada rapidamente, isso vai ser muito ruim para os fiscos estaduais porque os consumidores vão entrar com mandados de segurança para excluir (o ICMS)”, explicou.
De acordo com Sulamita, boa parte dos consumidores que tinham interesse no assunto já entrou na justiça pedindo a mudança da base de cálculo e obteve decisão favorável. Quem ainda não se beneficiou da medida pode ingressar com uma ação judicial e ainda solicitar a devolução retroativa do imposto pago a mais nos últimos cinco anos. “Quem não foi pra Justiça pode entrar agora e pedir a exclusão, além do retroativo dos últimos cinco anos”, afirmou a advogada.
TUST e TUSD
Além de pacificar o debate sobre a base de cálculo de ICMS nos contratos de demanda, a decisão do STF também pode servir como referência para outra discussão polêmica: a incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). O tema vem sendo discutido entre consumidores e fiscos estaduais há anos no STJ, e aguarda um julgamento definitivo desde dezembro de 2017, quando ocorreu o primeiro caso em que houve divergência sobre este tema.
Sulamita explicou que, até então, o STJ era favorável aos consumidores na discussão sobre a exclusão dos valores da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS. Em 2017, houve o primeiro entendimento contrário, e todas as ações judiciais sobre o tema foram suspensas até um posicionamento final. Havia expectativa, antes da pandemia do novo coronavírus, de que o assunto pudesse ser retomado pela corte do STJ ainda este ano.
O entendimento é que as duas discussões são muito parecidas entre si, na medida em que a TUSD e a TUST não são consideradas “mercadoria em circulação”. “Os temas são similares, e acreditamos que a decisão do STF seja um fortíssimo precedente”, afirmou. Neste caso, na hipótese de uma decisão favorável, a exclusão do ICMS das duas tarifas teria um impacto positivo significativo na conta de luz dos consumidores, uma vez que muitos ainda não entraram na Justiça sobre este tema.
