Area de atuação Destaques noticias e artigos
A Lei 8.666/93 (LGL199378), em seu artigo 56, caput, prevê a possibilidade de o Estado exigir a prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. Sem embargo, o instrumento da “garantia adicional”, estabelecido com fundamento no § 2º do artigo 48 da mesma legislação, não exclui a garantia proporcionada pelo primeiro dispositivo.
Logo, por disposição normativa, existem dois instrumentos jurídicos que estão aptos a conviver dentro da dinâmica licitatória contratual: a garantia e a garantia adicional.
Sendo certo que o primeiro decorre de uma decisão unilateral da Administração, pautada no exercício funcional de sua competência discricionária, não faria qualquer sentido atribuir ao segundo uma interpretação mais onerosa e, consequentemente, mais desfavorável ao licitante. Isso porque, frisa-se: em termos práticos, a linha adotada anteriormente pela Corte de Contas da União resulta em um aumento significativo dos custos relacionados ao montante fixado à garantia adicional.
Junto ao problema constatado, depreende-se transtornos indiretos, como o da restrição à competitividade por inviabilização material participativa de licitantes. Por óbvio, uma garantia mais robusta – teoricamente – estaria em compasso com o interesse público, por atribuir mais segurança ao Estado. Entretanto, a partir de outro viés, ela diminui a possibilidade participativa de outros licitantes, o que, conforme destacado pela própria Maria Sylvia Di Pietro no excerto anterior, contraria o interesse público no âmbito da atração do maior número possível de propostas.
Logo, procedendo-se a um perfunctório exame de proporcionalidade, próprio aos limites desse espaço, é possível verificar: a garantia adicional é adequada ao seu fim de atribuir maior segurança à Administração, bem como é necessária nos casos em que o Estado se depara com propostas presumidamente inexequíveis.
Portanto, o ato seguinte, ou seja, a análise da proporcionalidade em sentido estrito, deve levar em consideração uma ponderação dos interesses conflitantes – anteriormente discutidos.
Em nossa opinião, a interpretação menos onerosa ao licitante, nesse caso específico da “garantia adicional”, também se impõe por exigência da boa-fé objetiva administrativa, que deve guiar os atos administrativos. Ela melhor acomoda aspectos de segurança contratual, diminui desequilíbrio entre as partes, bem como amplia as estruturas de caráter participativo no certame, assim, demonstrando indubitáveis aspectos de relevante interesse público.
A ideia comporta acolhimento na jurisprudência pátria, de acordo com o que pode ser verificado no julgamento da Apelação Cível 5023586-18.2013.404.71009 , em que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região consignou:
“[…] Na interpretação dos contratos administrativos, levar-se-á em conta o interesse público, mas não se rejeitará a proteção que é devida ao contratado, nem se negarão os princípios da boa-fé e da probidade, contra o arbítrio, os quais devem ser rigorosamente respeitados pelo Poder Público, fazendo-se a interpretação da maneira menos onerosa para o devedor, no conjunto das disposições – e não isoladamente.”
Ao fim e ao cabo, a nossa conclusão é a de que houve acerto no Acórdão 169/2021, pois a instrumentalização das garantias adicionais deve ser aplicada mediante interpretação que garanta menor onerosidade ao licitante. Não somente porque nos parece extremado – como regra – aplicar a interpretação mais gravosa a uma garantia que, por si só, apresenta caráter adicional. Mas também pelo motivo de que a compreensão suscitada alberga o efeito de, em tese, diminuir desequilíbrios contratuais e ampliar a participação de interessados no certame, fins que também revelam inequívoco interesse público.
